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劳动派遣

  • 所属分类:劳务派遣

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  • 发布日期:2018/01/21
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劳动派遣

我国《劳动合同法》关于劳务派遣的规定及其不足

2007年6月通过、即将于2008年1月生效的《劳动合同法》首次在法律中对劳务派遣作了专节的规定,对规范劳务派遣行为,保护派遣劳动者的权益具有重要意义。《劳动合同法》的主要进步在于:明确了劳务派遣单位的设立门槛(第57条);明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容(58、59条),尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同;劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者(第60条);明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。《劳动合同法》还明确了派遣单位和接收单位的义务和责任,有利于保护被派遣劳动者,但该法有关劳务派遣的规定仍有不足和僵化之处,保护被派遣劳动者的立法宗旨是否得以实现尚待观察。

(一)工资报酬和其他福利的支付方式

针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端,《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬(第58条、60条)。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬,支付加班费、奖金和相关福利待遇(第62条)。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费、奖金和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费和其他福利(62条第2、3款),派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务,为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利?仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且,只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位,派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬,也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。

(二)劳务派遣的适用范围

关于劳务派遣适用的行业范围,《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文,这种政策性的模糊概述并没有实际意义,劳务派遣也不应当限制其行业。事实上,在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。

(三)用人单位自设劳务派遣公司

《劳动合同法》第76条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者,为何不能向本单位派遣劳动者?用人单位自设劳务派遣单位有其合理一面,有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理,对于大型公司,只要其符合法定的设立派遣公司的条件,似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益,可以引入美国所谓的“单一雇主(single employer)”理论,即如果两家机构符合一定条件,例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时,两家机构将被视为单一雇主,派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路,简单的禁止只会破坏市场的机制。

(四)劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任

关于劳务派遣单位和用工单位的责任,《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者,但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务(第58条),用工单位将面临很大的风险。笔者认为,如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任,用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险,使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降,从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此,如上所述,用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任,用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任,用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性,过分加重用工单位的责任,不利于该行业的积极发展,最终也会损害劳动者的利益。而且,《劳动合同法》第92条仅规定当劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的”,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任,法律并没有直接规定劳务派遣单位与用工单位连带承担所有的义务和责任。因此,如何解释“给被派遣劳动者造成损害”是实施该规定的关键因素,该条的实施仍有待司法机关做出解释。

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