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劳务派遣在实践中的风险

发布日期:2018-04-14 作者: 点击:

正规劳务派遣

(一)法律风险 

《劳动合同法》(修正案)主要修改了以下4项规定:一是第五十七条对经营劳务派遣业务所应具备的条件进行了更加严格的规定,并且要求向劳动行政部门依法申请行政许可;二是第六十三条规定了用工单位应当按照同工同酬的原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法;三是第六十六条规定了劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性(“三性”)的工作岗位上实施,并规定用工单位劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定;四是第九十二条规定了对未经许可擅自经营劳务派遣业务的处罚措施,以及劳务派遣单位、用工单位违反规定,应承担连带赔偿责任。 

2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》进一步明确了用工范围、用工比例等规定:在用工范围方面,除“三性”原则外,第三条新增“辅助性岗位须经职工代表大会等民主程序确定”的规定;在用工比例方面,第四条规定用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%(用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和),并给予超比例单位两年的过渡期,逐步将劳务派遣人数降至规定比例以内。 

(二)市场主体风险 

市场主体风险是指企业对劳务派遣机构选择不慎而带来的风险。《劳动合同法》(修正案)第五十七条规定,经营劳务派遣业务,注册资本不得少于人民币二百万元,有与开展业务相适应的固定经营场所和设施,有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度,且应获得劳动行政部门的行政许可。公司法规定,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。因此,选择劳务派遣机构,首先要查明其注册资本、经营资质等方面是否符合规定,否则将面临机构选择不慎的风险。 

《劳动合同法》(修正案)第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任。例如,当用工单位已按约定向劳务派遣单位支付所有费用,但劳务派遣单位却克扣、拖欠被派遣劳动者的工资或不为其缴纳社保的情况出现时,用工单位将在不可控的情况下面临承担连带赔偿责任的风险。 

(三)道德风险 

首先,多数国有企业从专业性、节约成本等角度考虑,与合作的劳务派遣机构之间无关联关系,导致对外部机构的约束和控制力有限,对其过渡依赖和劳务派遣机构趋利的本质共同作用,容易引发违约及侵权等行为。其次,劳务派遣人员与国有企业无直接的劳动合同关系,不是企业的正式员工,造成忠诚度较低、责任心较差、流动性较大,工作中容易出现操作失误。第三,现实中部分劳务派遣员工在薪酬待遇方面与国有企业正式员工存在差距,容易造成心理失衡,引发泄密等负面行为,不利于国有企业商业秘密和知识产权的保护。   三、劳务外包在实践中的风险 

(一)法律风险 

《劳动合同法》(修正案)出台后,越来越多的劳务派遣机构和用工单位已经或正在通过外包形式转移劳务派遣用工,以规避法律限制,但实践中也存在着以劳务外包之名行劳务派遣之实,即“假外包、真派遣”的情况。为防止劳务派遣非法变种对劳动者权益的侵害,《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定:用人单位以外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,需按照劳务派遣处理。如果被认定为“假外包、真派遣”,则从事劳务外包的员工将被视为用工单位的劳务派遣员工,并计入劳务派遣用工总数,如果导致劳务派遣用工比例超过10%,用工单位将面临被行政处罚的风险,并需按照同工同酬的规定支付差额工资。事实上,按照劳动法律规定,只要发包单位介入到外包产品或服务的生产过程中,并实施对劳动者的管理控制,就无法彻底摆脱劳务派遣的嫌疑。因此,若今后劳务外包被滥用,不排除将出台相关法律法规对此加以严格规范的可能。 

(二)市场主体风险 

由于我国尚未形成一套行之有效的法律法规对外包商和外包活动进行规范和约束,外包市场结构不健全、对外包商的监督评价机制欠缺,导致外包商在资质信誉、专业能力、服务水平、风险防控等方面参差不齐。与此同时,用工单位与外包商之间通常存在着信息不对称和了解不充分等问题,若将外包业务交付资质欠缺的机构实施,不但无法达到灵活用工的效果,反而会增加用工成本和用工风险。 

(三)竞争力下降风险 

劳务外包业务模式充分发挥了优势互补的作用,企业将部分非核心业务委托给外部专业机构,有利于更好地将资源集中到自身核心产业的发展中,并且可以解决国有企业员工薪酬、社保等约束,大大降低了企业的运营成本,提升了企业的核心竞争力。但是,随着国有企业的发展,核心业务和非核心业务之间存在着动态转化的过程,有些几年前被视为非核心的业务,随着情况的不断变化,可能已经或即将演变为核心业务。例如IT业务,对于很多国有企业特别是金融机构,随着信息技术的发展和生活方式的转变,在整个业务板块中已占据了举足轻重的地位。近些年,有些国有企业选择将IT业务大量外包,由于过分依赖外部技术力量,导致自身技术水平没有很好地提升,核心技术受制于人,市场竞争力下降。 

(四)道德风险 

劳务外包模式下存在的道德风险与劳务派遣基本类似一致,发包方对承包方的控制有限,难以避免承包方的违约及侵权行为,员工的归属感和稳定性较低,也不利于发包方商业秘密和知识产权的保护。 


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